https://revistalex.org
Volumen
7, No. 24, abril-junio 2024
ISSN:
2631-2735
Páginas
380 - 396
Legítima defensa del derecho ajeno: una mirada desde
el delito de violación en Ecuador
Legitimate defense of the rights of others: a view from the crime of rape in Ecuador Defesa legítima dos direitos dos outros: uma visão a partir do crime de estupro no Equador
Carlos Javier Delgado Montanero
javicomon85@hotmail.com
https://orcid.org/0000-0002-0418-4316
Fabricio Fernando Zambrano Solorzano
fabriciozamb@live.com
https://orcid.org/0000-0001-8924-1975
Universidad San Gregorio de Portoviejo. Portoviejo, Ecuador
Artículo recibido
28 de febrero 2024 | Aceptado 29 de marzo 2024 | Publicado 26 de abril 2024
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https://doi.org/10.33996/revistalex.v7i24.190
RESUMEN
El objetivo del artículo consistió en una revisión dogmática
de la institución jurídica de legítima defensa del derecho ajeno enfocado en el
delito de violación en Ecuador, precisando una serie de elementos
teórico-jurídicos que generan una explicación a la problemática relativa a la
configuración de una de las causas de justificación o de exclusión de la
antijuridicidad al momento de su valoración por parte de la o el juez. La
investigación se basa en una revisión bibliográfica con apoyo en el método
inductivo-deductivo. El análisis y la síntesis se complementaron para abordar
el tema de forma estructurada y sistemática aplicando además un conjunto de
reglas lógicas que permitieron despejar la pregunta de investigación elaborada
al inicio del presente trabajo investigativo que revelaran al lector si es viable
oponer esta causa de justificación en favor de un tercero que actúa en defensa
de la integridad sexual de una persona víctima de un delito de violación.
Palabras clave: Antijuridicidad; Legítima defensa; Derecho ajeno, Violación
ABSTRACT
The objective of the article consisted of a dogmatic
review of the legal institution of legitimate
defense of the rights of others focused on the crime of rape in Ecuador,
specifying a series of theoretical-legal elements that generate an explanation
of the problem related to the configuration of one of the causes of
justification or exclusion of the unlawfulness at the time of its assessment by
the judge. The research is based on a bibliographic review supported by theinductive-deductive
method. The analysis and synthesis were complemented to address the subjectin a structured and systematic way, also applying a
set of logical rules that allowed to clarify the research question elaborated
at the beginning of this investigative work that will reveal to thereader if it is feasible to oppose this cause of
justification in favor of a third party who acts in defense of the sexual
integrity of a person who is the victim of a crime of rape.
Key words: Unlawfulness; Legitimate defense; Rights of others; Violation
RESUMO
O objetivo do artigo consistiu em uma revisão dogmática do instituto jurídico da legítima defesa dos direitos alheios centrado no crime de estupro no Equador, especificando uma série de elementos teórico-jurídicos que geram uma explicação do problema relacionado ao configuração de uma das causas de justificação ou exclusão da ilegalidade no momento da sua apreciação pelo juiz. A pesquisa baseia-se em revisão bibliográfica apoiada no método indutivo-dedutivo. A análise e a síntese foram complementadas para abordar o tema de forma estruturada e sistemática, aplicando também um conjunto de regras lógicas que nos permitiram esclarecer a questão de investigação desenvolvida no início deste trabalho investigativo que revelaria ao leitor se é viável opor-se a esta causa de justificação em favor de terceiro que atue em defesa da integridade sexual de pessoa vítima de crime de violação.
Palavras-Chave: Llegalidade; Defesa pessoal; Direito estrangeiro; Violação
INTRODUCCIÓN
La Legítima Defensa, es una institución
jurídica que se encuentra en la mayoría de los Códigos Penales Iberoamericanos,
los cuales reproducen el contenido de los modelos europeos, con contadas
excepciones como el texto penal de Brasil y Puerto Rico, que según Molina
(2016) son de influencia Angloamericana. Contrasta el Código Penal de Bolivia
que reproduce lo establecido en el Código Español de 1822, con el de la
República Dominicana, que según Molina (2016), es copia del francés. Por su
parte, el Código Penal de Chile, Panamá, Colombia, Paraguay, México Nicaragua,
Salvador, Honduras, Uruguay y Guatemala, reproducen la legislación Penal
Española de 1870, con pequeñas modificaciones.
Entre las distinciones, se observa
como los Códigos de Perú, Costa Rica y Venezuela, no prevén la defensa de
tercero, que se convierte en el centro de la reflexión bibliográfica. Igualmente,
se reconoce que el Código Penal de Argentina, “replica lo estatuido en el
Código Penal de Baviera; y en su código de 1887, copió la noción de la Legítima
Defensa y sus requisitos condicionantes del Código Español de 1870” (p. 26). El
Ecuador no escapa de estas influencias, solo que la estructura de la Teoría del
Delito, se transforma radicalmente a partir de la promulgación de la
Constitución de la República del Ecuador, en el año 2008, donde se asume el
modelo de Estado Constitucional de derechos y de justicia, que propugna como
base de actuación el respeto de los Derechos Humanos.
La legítima defensa, es una
institución jurídica que se funda en la prevalencia de los derechos de las
personas y en su defensa. La misma se ubica en el artículo 33 del Código
Orgánico Integral Penal, promulgado el 10 de febrero del año 2014, con última
reforma el 24 de diciembre del año 2019, en el cual se dispone como una causa
de justificación de la conducta típica que excluye uno de los elementos
estructurales de la teoría del delito: la antijuridicidad. Esta causa de
exclusión de la antijuridicidad es una institución que ha sido objeto de
estudio en la doctrina y la jurisprudencia más generalizadas, desde la génesis
de la moderna concepción de la teoría del delito hasta la actualidad,
convirtiéndose así en uno de los temas más debatidos por los jurisconsultos; es
por tal motivo que, estudiar a esta institución desde sus elementos fundamentales,
así como desde las bases jurídicas que la sostienen, es relevante para la
comprensión de esta problemática.
Al hablar de la legítima defensa
debemos iniciar por enfatizar que es un tema controversial, ya que se dispone
como una exclusión del acto típico realizado por una persona, es decir, un
impedimento sustancial que incide en la configuración del delito, de la
hipótesis que demanda la dogmática jurídica para su conformación. En virtud de
esto, es oportuno adentrarse a la revisión de la legítima defensa, que como ya
se indicó, es una institución que genera ciertos debates que obliga a la
reflexión, por la prolífica documentación de casos que han sido planteados.
Además, la reflexión versa acerca de
la legítima defensa del derecho ajeno observando particularmente su alegación
en la ejecución del delito de violación, lo que exige un mayor detenimiento en
los requisitos concurrentes que demanda esta causa de justificación. Pero también
la revisión de instituciones jurídicas que ya han sido reconocidas en el ámbito
jurídico patrio, y que se amplían en el Código Orgánico Integral Penal (2019).
Entre estas se encuentra el artículo 22 del derogado Código Penal de 1938, que
textualmente refería: “Tampoco hay infracción alguna cuando una persona mata o
causa lesiones a otra en el momento de ser víctima de un delito de abuso sexual
o violación”.
De ambos contenidos normativos se
quiere conocer la viabilidad de oponer esta causa de justificación en favor de
un tercero que actúa en defensa de la integridad sexual de una persona víctima
de un delito de violación. En efecto, el objetivo general del estudio es la
revisión de la legítima defensa del derecho ajeno desde la mirada del delito de
violación en Ecuador. Con sustento en esos planteamientos la pregunta que
guiará todo el estudio se centra en revisar ¿Cómo se desarrolla dogmáticamente
la institución de la legítima defensa del derecho ajeno desde la mirada del
delito de violación en el Ecuador?
METODOLOGÍA
Se trata de un estudio con enfoque
cualitativo donde se obtuvo información por medio de la técnica de revisión
bibliográfica, dado el diseño flexible que caracteriza este tipo de investigación,
fue pertinente la consideración de las distintas teorías que sustentan la
legítima defensa como una causa de justificación en el ámbito jurídico
ecuatoriano, haciendo uso del método deductivo-inductivo, mismo que posibilitó
arribar a conclusiones con respecto a la viabilidad de alegar o recurrir a la
legítima defensa del derecho ajeno en los casos del delito de violación como
excluyente de la antijuridicidad.
DESARROLLO Y DISCUSIÓN
La antijuridicidad material como elemento estructural
del delito en el Ecuador. La legítima defensa como causa de justificación,
implica que se analice el elemento de la Teoría del delito llamado
“Antijuridicidad”, que se encuentra definido en el artículo 19 del Código
Orgánico Integral Penal (2019), como “aquella conducta que amenaza, o lesiona
sin justa causa un bien jurídico que la normativa penal protege”.
La Teoría del Delito, para Donna
(1995) se trata de una teoría de la imputación, esto es, la posibilidad de
imputar la conducta de un hombre y su resultado a ese hombre, como una obra propia,
dentro de las posibilidades científicas existentes; esta categoría se
desarrolla de acuerdo a la opinión de Villanueva (1998) sobre la base del acto,
la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
Es así que, en el Libro I, Título I,
el artículo 18 del Código Orgánico Integral Penal (2019), define a la
infracción penal, desde el esquema tripartito que dispone la realización de una
conducta típica, antijuridica y culpable, elementos esenciales para la
conformación del delito. También, en el texto penal integral, se disponen una
serie de elementos que excluyen su existencia, entre estos destacan las causas
de exclusión de la conducta (artículo 24), las causas de exclusión de la
antijuridicidad (artículo 30), y las causas de inculpabilidad (artículo 35).
El artículo 30 del Código Orgánico
Integral Penal (2019), dispone las causas de exclusión de la antijuridicidad,
cuando: “la conducta típica se encuentra justificada por estado de necesidad o legítima
defensa. Tampoco existe infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una
orden legítima y expresa de autoridad competente o de un deber legal,
debidamente comprobados” (Negrilla propia). En efecto, esta norma contiene el
sustrato de aplicación de las distintas causas de justificación que operan en
el Ecuador.
Esta descripción, contenida en la
redacción del artículo, se sustenta en los avances de la doctrina penal, que
diferencian la antijuridicidad formal de la material, donde también se expresan
importantes críticas respecto de su adopción, y de la necesidad de aclarar los
términos para su debida aplicación, ya que pudieran estar reñidas con los
estamentos del Estado Constitucional de Derechos, que según Durán (2011) es
“una etapa superior al Estado Social de Derecho”, que alude al gobierno
sometido a las leyes, pero que no abordaremos por no ser objeto principal del
estudio.
Lo que sí es relevante señalar es lo
que ilustra Muñoz (2015), sobre la antijuridicidad formal, señalando que es un
concepto bastante amplio ya que apenas hace alusión a toda conducta que contraríe
el orden jurídico, siendo así, la institución está presente en todas las ramas
del derecho, ya que supone “la simple contradicción entre una acción y el ordenamiento
jurídico” (p. 67), con lo cual no correspondería exclusivamente al campo del
Derecho Penal. Pero además bastaría la simple conducta con independencia de que
esta lesione o no algún bien jurídico, como es el caso de los delitos de
peligro, verbigracia, el porte de armas.
Por su parte, la antijuridicidad
material, que se encuentra en el artículo 19 del Código Orgánico Integral Penal
(2019), demanda la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido por
el Derecho Penal, por ejemplo, el valor o interés protegido por el derecho como
es la inviolabilidad de la vida, la integridad personal, entre otros: Es decir,
es material porque se verifica una verdadera afectación o puesta en peligro del
bien jurídico tutelado.
Franz Von Liszt (citado por Sampedro,
2002), “reconoce lo normativo de la antijuridicidad con la diferenciación que
hace de los conceptos de antijuridicidad formal y antijuridicidad material,
entendiendo por esta, y como complemento de la objetiva contradicción con el
derecho, la lesión del interés protegido por la norma” (p. 329)
A pesar de estas advertencias, que
propugna el acogimiento de un concepto hibrido entre antijuricidad material y
formal, consideramos que el Derecho Penal ecuatoriano ha tenido una evolución
jurídica importante al colocar como base de la teoría del delito la
antijuridicidad material, que en sí asocia la conducta típica con la exigencia
de lesividad, y que, bajo el Estado Constitucional de Derecho, el juez no debe
atenerse únicamente a lo que está dispuesto en la ley, sino que ejerce la
actividad judicial acorde a los principios axiológicos plasmados en la Constitución,
principios generales del derecho, doctrina, jurisprudencia, incluso tratados de
derechos humanos suscritos por el Ecuador le servirán para resolver los casos y
entonces podrá comprender que el juez no sólo se atañe a lo que está dispuesto
en la ley sino que se va más allá, o sea, a lo que por justicia,
proporcionalidad, libertad, entre otros criterios, corresponda en cada caso. En
síntesis, Ávila (2008), expresa que “en el Estado constitucional es la
constitución la que determina el contenido de la ley y el ejercicio de la
autoridad” (p.111).
En este contexto, explica Cornejo
(2016), que la tipicidad de la conducta se convierte, prima facie, en un
indicio de lesividad, o como lo expresa Mayer (2007) la conducta típica es “un indicio
de ratio cognoscendi de la antijuricidad, pues para que se llegue a esta es
necesario que se acredite la falta de concurrencia de una causa de justificación”
(p. 187). En síntesis, la antijuridicidad no puede acreditarse en caso de que
esta acción se produzca en un contexto donde opere un permiso legal, es decir,
una causa de justificación.
Es así como el estudio de estos
fundamentos de orden teórico sobre la antijuridicidad, que hoy se encuentran en
el centro del debate, exige el examen de cada caso en particular, lo que permitirá
comprobar la hipótesis que se esgrime desde la teoría del delito que se plantea
en los siguientes términos: si existe una conducta típica, antijuridica y culpable,
entonces habrá delito, en caso de que se configure alguna causa de exclusión de
las previstas en el ordenamiento jurídico, entonces no se configura o integra
el delito.
Conforme con lo señalado,
procederemos a revisar una de las causas de justificación que más desarrollo
teórico ha generado en la Ciencia Penal, y sobre la cual plantearemos algunas consideraciones
acerca de su prevalencia en caso de que se produzca la defensa del derecho a la
integridad sexual de una víctima de violación por parte de un tercero.
Estado actual de la legítima defensa
como causa de exclusión de antijuridicidad en el Ecuador. La legítima defensa
como excluyente de la antijuridicidad se basa, según Roxin (1997) en dos principios
fundamentales que tienen que ver con la protección individual y el
prevalecimiento del Derecho, es decir, la legítima defensa pretende proteger y
garantizar el bienestar general del individuo o grupo de individuos que están
siendo vulnerados procurando preservar la integridad del bien jurídico en
cuestión y anteponiendo sus derechos como sujetos por encima de sus deberes.
La exclusión de la antijuricidad se
debate entre dos grandes Teorías del Derecho. Para la tendencia naturalista,
radica según Bodero (1984), en “el derecho natural e innato; que tiene todo hombre,
de utilizar la fuerza física para repeler en el acto toda agresión Injusta,
contra la cual no quepa en el momento otro medio de defensa”. (p. 77). Para la
positivista, esta causa de justificación se sustenta en el permiso que otorga
el Estado a través de la ley o norma que lo contiene, verbigracia, el artículo
33 del Código Orgánico Integral Penal (2019), en el cual además se disponen una
serie de requisitos de orden concurrente que condicionan su aplicación.
La exclusión del actuar antijuridico,
deviene de la aceptación de que es legítima la defensa de los derechos (propios
o de un tercero), y así lo ha estimado, el legislador ecuatoriano. Entre los requisitos,
como examinaremos en el desarrollo del estudio, se aprecian la existencia de:
1) agresión actual e ilegítima 2) necesidad racional de la defensa y 3) falta
de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho.
Los mismos también han sido objeto de
un profundo debate doctrinario-jurídico, que recae, en la subsunción de estos
parámetros con los hechos fácticos, donde se plantean consideraciones acerca de
la actualidad o ilegitimidad o no de la agresión, como elemento fundamente de
este actuar defensivo, la necesidad racional de la defensa ejercida, y otro
tanto sobre la provocación, en términos de su existencia o suficiencia, como se
verá la complejidad del asunto, es que estos criterios exceden el ámbito de lo
objetivo y se ubican en el plano de lo que debe ser apreciada por el juez en
cada caso, en relación a las demás personas, a su vinculación, a su educación y
cultura, al medio en que se desenvuelve.
Es decir, no basta que un procesado,
por intermedio de su abogado, alegue haber realizado un determinado acto en
defensa de su persona o de un derecho ajeno para que automáticamente se entienda
que con ello se “libera” de responsabilidad penal, es necesario además que el
acto típico ejecutado (muerte o lesión), cumpla con los elementos que justifiquen
su accionar de una forma u otra, de allí que Frank (2000) hayan precisado que
en la alegación de esta figura se produce un verdadero traslado de la carga de
la prueba.
A partir de esta mirada, la legítima
defensa, ha sido definida por Rodríguez (1981), como la “defensa necesaria para
impedir o repeler una agresión injusta de bienes propios o de un tercero” (p.
769), mismo que, tendría una dimensión individual al tratarse de la protección
de los bienes jurídicos del sujeto agredido y supra-individual, cuando se
refiere a la protección de un derecho en específico que ha sido vulnerado.
La anterior posición que asume el
autor es compartida por Cerezo (2013) quien expresa que la “legítima defensa
tiene, pues, un doble fundamento. No basta la simple necesidad de defender un bien
jurídico, pues se exige que la agresión sea ilegítima” (p. 461). Para Lascano
(2005), el fundamento de la legítima defensa radica en la injusticia de la
agresión al bien de la persona titular de derechos, con lo cual se comienzan a
agregar a su fundamento algunos de los requisitos previstos, en casi todas las
legislaciones del mundo, y que recae en la agresión ilegítima.
En consideración de García Falconí
(2014), la legislación ecuatoriana referente a la legítima defensa guarda
muchas semejanzas con otras como la española o la argentina, en el hecho de que
considera a la falta de provocación suficiente como un elemento central para
proceder con la legítima defensa, y difiere de la legislación italiana,
francesa, colombiana y alemana donde esta consideración no se toma en cuenta.
Bajo este marco de análisis, la
legítima defensa es una institución jurídico-penal que, según Peralta (2019): “Tiene
como finalidad la eximición de responsabilidad penal a quien ejecuta un acto ilícito
para proteger su vida o sus derechos. Pero tal acción debe ser el resultado de una
agresión ilegítima, además emplear un medio racional para repelerla y no tiene que
ser la respuesta a una provocación por parte de quien se defiende” (p. 41).
Como se observa, la provocación como
exigencia básica para la construcción de esta causa de justificación, es
bastante polémico, al punto que existen algunas legislaciones que la han suprimido
como requisito, entre las que destacan Italia, Francia, Alemania y Colombia,
aun cuando este no es el caso del Ecuador. Estimamos que la utilización del
método del derecho comparado, le permitirá al juez conocedor de un caso en
concreto perfilar su decisión, en los términos que evoluciona la institución
jurídica en análisis en el contexto contemporáneo.
Sin embargo, pese a lo dicho hasta
este punto la legítima defensa no constituye el único elemento excluyente de la
antijuridicidad dentro de la legislación penal ecuatoriana, puesto que, se
reconoce además al estado de necesidad, el cumplimiento de una orden legítima y
expresa de autoridad competente y el deber legal; empero, es necesario determinar
en primera instancia si se trata de un caso en el que es posible identificar alguna
de estas causas de justificación, pues, de lo contrario se deberá continuar con
la verificación del tercer elemento
presente en la construcción del delito: la culpabilidad.
Es decir, a través de esta causa de
justificación las personas están autorizadas a realizar la defensa de sus
derechos que están siendo vulnerados por conducto de una agresión ilegítima,
sin embargo, la concreción de los requisitos requiere de una exhaustiva
revisión racional por parte del juez, con lo cual queda prohibida, en honor a
la ciencia, realizar una mirada subjetiva o superficial de los elementos
probatorios que son incorporados de manera lícita y tempestiva al proceso.
Para esto la sana crítica explica
Sentís (1990), es un sistema donde el juzgador aprecia los elementos
probatorios conforme a las reglas de la lógica, la experiencia y las ciencias y
artes afines. La interpretación jurídica aplicada a este tipo de casos será el
aspecto clave en la resolución del problema jurídico en cuestión, en el sentido
de que la interpretación aplicada al Derecho busca, según Guastini (2015)
reducir la indeterminación dentro del derecho y otro tipo de situaciones como
la vaguedad o ambigüedad normativa; así, se trata en esencia del mecanismo idóneo
para abordar el tema central de la presente investigación. “De esta forma, la interpretación
judicial constituiría uno de los elementos integrantes de la naturaleza propia
del Derecho como sistema” (p.74).
Finalmente, encontramos que Ecuador
amplia esta causa de justificación a todos los derechos reconocidos a las
personas y también ampara a los terceros actuantes en defensa de estos derechos,
es así como el artículo 33 del Código Orgánico Integral Penal (2019), expresa
textualmente: “Existe legítima defensa cuando la persona actúa en defensa de
cualquier derecho, propio o ajeno”.
Dicha consideración ubica al país en
un contexto de avanzada, precisamente la redacción de esta norma será la base
de esta disertación académica-científica, donde se asumirá la viabilidad de
oponer esta causa de justificación en favor de un tercero que actúa en defensa
de la integridad sexual de una persona víctima de un delito de violación en
plena consumación. Desde esta perspectiva, se ha considera importante destacar
el carácter dinámico del Derecho.
Especialmente el Derecho Penal, para
García Falconí (2016), no es estático, sino que va avanzando a medida que pasa
el tiempo, por lo tanto, es impresionante la evolución de la Legítima Defensa
desde su primigenia concepción en la “Constitución de Carolina de 1532, que en
su artículo 140, reconocía “el derecho a la legítima defensa contra agresiones
con armas a la vida o a la integridad” (p. 458), hasta la ampliación hacia otros
bienes jurídicos, apelando siempre a los criterios de proporcionalidad.
Corolario, para que la legítima
defensa pueda ser llevada a cabo, Molina (2012), ilustra que es necesario
cumplir con una serie de requisitos como la agresión ilegítima, donde subyace
la distinción de la legítima defensa y otros procesos con propósito más
agresivo; la defensa y su necesidad racional, que hace referencia a un
procedimiento en el que, basándose en principios racionales, el agresor no
pierde completamente sus derechos por el acto cometido, ya que, continúa siendo
una persona y, por tal, mantiene sus facultades; y, la falta de provocación suficiente,
requisito por el cual la persona se exime de responsabilidad penal debido a que
no se encuentra plenamente justificado como una actuación ilícita. Serán estos
requisitos los que centrarán nuestra atención a continuación.
Requisitos concurrentes que
fundamentan la legitima defensa como causa de justificación. Agresión
ilegítima. Mir Puig (2004), concibe la agresión desde un punto materialista, ya
que, en la mayoría de los casos, donde se alega esta causa de justificación se
hace referencia a un ataque a la integridad física, pero no se puede descuidar
que la integridad personal, también está compuesta por el cuerpo, la mente o
intelecto, y el espíritu, de ahí que exista una relación inescindible entre
estos elementos que identifican al hombre, por lo que la necesidad de defensa
nace como resultado del peligro al que el
sujeto se considera expuesto.
En este sentido, la agresión, según
Zaffaroni (2002) solo será considerada ilegítima en lamedida que cumpla con el
presupuesto de ser una conducta humana, agresiva y anti jurídica. Es aquí,
entonces, donde el juez asume un rol de vital importancia en la interpretación
del hecho, que exige un estudio minucioso de la circunstancia que rodea la
agresión y acción defensiva en contra de esta. Para esto se requiere de un
operador de justicia capaz de determinar de forma objetiva si la agresión
cometida queda o no comprendida dentro de los extremos de la legítima defensa.
Este requisito que pudiera resultar
en la mayoría de los casos objetivo, ciertamente está cargado de una
subjetividad que puede ser superada a través de un examen racional de las condiciones
que rodean la conducta agresiva. El juez, sin embargo, no puede interpretar el
hecho a la luz de suposiciones o percepciones individuales basadas en
ideologías o sesgos, sino que deberá aplicar una correcta interpretación que le
permita emitir una sentencia válida y objetiva, ya sea del tipo reparatoria o
punitiva.
Defensa y su necesidad racional.
Este criterio que pudiera resultar
sencillo, también tiene su carga subjetiva. En este sentido, se discute
aspectos sobre la “necesidad” y sobre la “racionalidad”, derivando
controversias jurídicas doctrinarias de que tan necesaria era la acción que
produce, en un alto porcentaje de los casos la muerte, y en otro tanto las
lesiones, o que tan racional fue la defensa ejercida.
Queda claro que, no es un ejercicio
sencillo esto de ponderar los requisitos que sustentan la causa de
justificación de la legítima defensa, pero tampoco es imposible realizar su
adecuación. En virtud de esto, es válido precisar lo que explica Peralta (2019)
al señalar que: “necesaria en tanto que resulta eficaz para el tratamiento de
un hecho determinado y, proporcionada debido a que debe existir una especie de
equilibrio entre la conducta defensiva y la conducta ofensiva” (p. 17). En este
caso, el juzgador deberá aplicar la interpretación como requisito fundamental
en la determinación de la legítima defensa como racionalmente necesaria, en
tanto que, determinará lo imprescindible de este elemento excluyente de la
antijuridicidad y la relación de peso existente entre la defensa y la ofensa
realizada. Este razonamiento debe llevarlo a la exclusión del actuar
antijuridico con bases científicas racionales que impiden, por tanto, las
consideraciones personales del juzgador. Falta de provocación suficiente.
Se adiciona a la discusión, el tercer
requisito que de forma concurrente debe cerrar el análisis acerca de la
exclusión de la antijuridicidad. La falta de provocación suficiente. Según
Fontan Balestra (1998), se refiere al hecho de que el sujeto que ejerce la
defensa no tiene que ser agresor o provocador, pero a su vez es necesario que
la conducta del atacante aparezca como provocadora, en tanto que para Zaffaroni
(2002), opera como motivo de la agresión ilegítima y suficiente. Para Albán
(2005), este requisito:
“no suele constar en todas las legislaciones. La nuestra siguiendo la
tradición más común, sí lo hace. Provocar significa ejecutar un acto de tal naturaleza.
Suficiente debe entenderse como un acto de cierta significación, capaz de
explicar la reacción, dentro del modo normal de reaccionar de los seres
humanos” (p.163).
Será el juez quien deberá, por tanto,
estimar todas las circunstancias concomitantes al caso, entre estas la
“suficiencia” de la agresión. En virtud de este planteamiento, es abundante la
doctrina y la jurisprudencia que han buscado perfilar, sin mayor éxito, los
términos de suficiencia exigidos o exigibles en cada caso.
Del mismo modo deberá determinar que
la conducta que desencadenó, en primer momento la agresión haya sido ilegítima
y suficiente para provocar dicha reacción, convirtiéndose este ejercicio
hermenéutico jurídico en una prueba de fuego para los operadores de justicia, donde
se deben incluir a los fiscales y a los defensores.
Estas consideraciones han llevado a
replantear el tema acerca de la importancia de las pruebas para acreditar en un
caso en concreto la institución de la legítima defensa, lo que ha llevado a
Frank (2000) a afirmar que “la legítima defensa es uno de esos casos en que se
invierte la carga de la prueba, el principio general de responsabilidad vence
al principio general de inocencia, y la misma no se presume” (p.22), por lo que
se puede decir, entonces, que en este tipo de procedimientos la presencia de
pruebas es fundamental para la justificación del hecho ante el cual se está
llevando a cabo la legítima defensa, mismas que, objetivamente deben tener la
capacidad jurídica de demostrar que un determinado bien o derecho ha sido
vulnerado por un tercero.
Legítima defensa del derecho ajeno: Una mirada desde
el delito de violación. Aspectos generales del tipo penal de violación en la
legislación penal ecuatoriana
Es importante, antes de entrar a
examinar los aspectos generales del delito de violación como parte del enfoque
sobre la viabilidad de oponer la legítima defensa para salvaguardar el derecho
de un tercero a la integridad sexual, hacer alusión a lo que reza el numeral 6
del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador, según el cual
“Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”.
Este principio de aplicación de la
norma fundamental, deja claro que no existe jerarquización alguna ni
diferencias significativas entre los derechos de las personas, sean estos de
orden civil, político, social, económico o cultural, por tanto, deben ser
protegidos con igual ímpetu por todos los servidores y servidoras públicas, en
donde se encuentran los jueces que integran la función judicial.
En este sentido la integridad sexual
para Díez Ripollés (2000) debe ser entendida como parte de la libertad sexual
de las personas que se asocia con la autodeterminación en aspectos como “la vida
sexual en libertad, esfera que se ataca también cuando se incide en el libre
desarrollo de la personalidad del menor o en la intimidad sexual de la persona
que no ha podido consentir libremente la acción”. (p. 81). En efecto, el autor
señala que, el derecho a la integridad sexual tiene, entonces, un alcance de
derecho fundamental.
También agrega el autor que la
integridad sexual se asocia al concepto intangibilidad o indemnidad sexual,
donde se hace alusión a determinadas personas, consideradas especialmente
vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, entre estas los
niños y niñas, y las personas con alguna discapacidad mental. Bajo este marco
de referencia, es pertinente señalar, la amplitud de situaciones que se pueden
considerar dentro del delito de violación, de tal manera que deben abandonarse
algunas concepciones limitativas o erróneas que en cierto modo han actuado como
circunstancias discriminativas para un sector de la población. Así las cosas,
Andrade (2005), plantea que:
“En forma totalmente equivocada se
piensa que el tema de delitos sexuales es un tema de mujeres, pero nada más
alejado de la verdad, pues los delitos sexuales son conductas que atacan
derechos sexuales de todos los miembros de la sociedad, si bien es cierto afecta
a grupos sociales especialmente vulnerables como niños, niñas y mujeres, todos
estamos expuestos en diferentes etapas de nuestra vida y en las más diversas
situaciones a ser víctimas de una agresión sexual, de un "atentado al
pudor" de un "acoso sexual", todavía en nuestra sociedad no
existe una cultura de defensa de "todos" los derechos humanos y lo
más grave todavía no existe la conciencia suficiente en cada uno de nosotros de
los derechos que tenemos por el hecho de ser seres humanos, nuestra sociedad no
se ha sincerado y aún persiste la equivocada y dañina costumbre de ocultar y
silenciar estos hechos y de que los mismos no transciendan el fuero privado”
(p.23).
De la cita se desprende la necesidad
de reconocer que el Derecho a la Integridad Sexual, es un derecho fundamental,
y susceptible de ser amparado y defendido como cualquier otro bien jurídico. De
ahí la necesidad de su protección o tutela conforme lo consagrado en el numeral
10 del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador, y en los
instrumentos internacionales de Derechos Humanos.
Pero esta protección se extiende, y
es así como la violación constituye un delito tipificado y sancionado en el
artículo 171 del Código Orgánico Integral Penal (2019), donde se establecen los
supuestos normativos que comprende esta conducta, pero además nos revela la
variedad de víctimas que están consideradas en dicha infracción penal. Con lo
cual queda nuevamente claro, el estado de avance de la Ciencia Penal que se
observa en el Ecuador.
Para los efectos de dar respuesta a
nuestra incógnita de investigación, señalaremos algunos elementos claves para
el entendimiento de esta figura. En primer orden es menester señalar que el
mencionado artículo, forma parte del capítulo titulado “Los delitos contra la
integridad sexual y reproductiva”, que como se advirtió forma parte de los
Derechos Fundamentales de las personas.
En segundo lugar, e
independientemente de la extensión de la norma, el núcleo o verbo rector de
este tipo penal, consiste en “acceder carnalmente con la introducción total o
parcialmente del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal”, en este sentido
se advierten los términos propios para estimar consumada la conducta.
En tercer lugar, de la descripción de
este tipo penal, encontramos que el sujeto activo es por general indeterminado,
es decir, lo puede cometer cualquier persona, a excepción del numeral 4, en el
cual el sujeto activo es calificado ya que exige la condición de tutores,
curadores, ministros de culto, entre otros; así mismo, el sujeto pasivo puede ser
no calificado o calificado, dependiendo el numeral correspondiente.
En quinto lugar, es menester señalar
que el bien jurídico protegido de acuerdo a nuestra legislación, es el Derecho
a la Integridad Sexual y reproductiva, que se encuentra tutelado en el numeral
10 del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador. Por lo
tanto, en cuanto a la antijuridicidad material o principio de lesividad, la persona
que adecúe su conducta al tipo penal descrito, lesionaría el bien jurídico
mencionado ut supra.
Viabilidad de alegación de legítima
defensa del derecho a la integridad sexual de una víctima de violación por
parte de un tercero.
Sobre lo expuesto con antelación, es
relevante recordar que, con la entrada de la vigencia del Código Orgánico
Integral Penal en el año 2014, con última reforma en el año 2019, se disponen una
serie de transformaciones que parecen dejar en estado de indefensión a las
personas que realicen la defensa de un derecho ajeno que está siendo vulnerado
por un acto tan deleznable como la violación o el abuso sexual.
En este sentido, el artículo 21 del
Código Penal de 1938, que estuvo en vigencia hasta el 10 de agosto de 2014,
referente a la legítima defensa de terceros, prescribía textualmente:
Artículo 21.- No comete infracción alguna el que obra en defensa de otra persona, siempre
que concurran las dos primeras circunstancias del artículo 19 y que, en caso de
haber precedido provocación al agresor, no hubiere tomado parte en ella el que defiende.
Con claridad meridiana se establecía
la exclusión de responsabilidad al que obraba en defensa de la otra persona.
Pero aún más contundente era la redacción del extinto artículo 22, referente a la
legítima defensa ante abuso sexual o violación, al expresar de forma lacónica
que en este caso no habría infracción penal.
Particularmente, esta redacción para
Albán Gómez (2005) es un referente de las causas de exclusión de la
antijuridicidad en el tipo penal de violación, el cual se pretendió incluso
oponer ante “el carácter ilícito del acto, en el caso de acceso carnal entre
cónyuges, consumado por el marido empleando violencias” (p.149), que por virtud
de la racionalidad que demanda la cultura en Derechos Humanos no prosperó.
Ahora bien, el artículo 33 del Código
Orgánico Integral Penal (2019), no hace referencia en un sentido específico de
tales situaciones, por el contrario, los términos en los que se expresa son
genéricos y abstractos. Es así como la norma refiere:
“Existe legítima defensa cuando la
persona actúa en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, siempre y cuando
concurran los siguientes requisitos:
1. Agresión actual e ilegítima.
2. Necesidad racional de la defensa.
3. Falta de provocación suficiente
por parte de quien actúa en defensa del derecho…”
texto sustantivo penal de 1938
derogado, de manera categórica establecía esta exclusión de responsabilidad,
pero también es cierto que respecto a la redacción del artículo contentivo de
la legítima defensa la referencia era única y exclusivamente para la defensa
propia que según Peralta (2019) consiste en el ejercicio por parte de la misma
persona que ha sido agredida, diferenciando en este caso de otra de sus
modalidades como es la legítima defensa de terceros, que ocurre cuando una
persona ajena al hecho está defendiendo al sujeto que fue objeto de la
agresión.
Otro de los nudos problemáticos que
se advierte, es que generalmente se piensa que la legítima defensa se aplica
únicamente en los delitos que lesionan los bienes jurídicos de la vida y la
integridad personal, y así lo ilustra Bacigalupo (2005), al señalar que desde
tiempos remotos esta institución se encuentra plagada de errores, al considerar
que la defensa es necesaria cuando el bien jurídico protegido es la vida que
está en peligro. Sin embargo, este no es el caso de lo expresado en el artículo
33 del texto adjetivo penal, que si considera todos los derechos y la defensa
de terceros.
CONCLUSIÓN
En el Ecuador, es perfectamente
viable oponer esta causa de justificación en favor de un tercero que actúa en
defensa de la integridad sexual de una persona víctima de un delito de
violación, con sustento en los elementos estructurales previamente expuestos:
En especial, de las condiciones de aplicación donde se ubica la defensa de
todos los derechos y de la defensa propia y de terceros.
En este caso, es pertinente que todas
las normas del ordenamiento jurídico ecuatoriano prevean mecanismos de
protección de los derechos humanos de las personas, lo que implica una correcta
interpretación de esta causa de justificación por quienes conforman el Sistema
de administración de Justicia Penal (jueces, fiscales, defensores) al momento
de abordar un caso donde se alegue haber actuado en legítima defensa de un
tercero, pues, cada situación es diferente y amerita un tratamiento jurídico,
que con base en los criterios de la sana critica, permita consolidar los
alcances de esta causa de exclusión de responsabilidad penal
CONFLICTO DE INTERESES.
Los autores declaran que no existe
conflicto de intereses para la publicación del presente artículo científico.
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