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Volumen 7, No. 27, diciembre 2024
Número Extraordinario
ISSN: 2631-2735
Páginas 1449 - 1463
La tenencia compartida en Ecuador como asunto transigible en mediación
bajo el principio de voluntariedad
Shared custody in
Ecuador as a negotiable matter in mediation under the principle of
voluntariness
Guarda compartilhada no Equador
como questão negociável na mediação sob
o princípio da voluntariedade
Melanie Ashley Cedeño Cobeña
ashley785cc@hotmail.com
https://orcid.org/0009-0002-6559-0307
Alisson Damaris Jiménez Zambrano
damatauro2002@gmail.com
https://orcid.org/0009-0000-1099-1766
Sandro Samuel Santana Argandoña
samuelx100pre@gmail.com
https://orcid.org/0009-0000-9791-0390
Marllury Elizabeth Alcívar Toala
mealcivar@sangregorio.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-1128-6361
Universidad San Gregorio de Portoviejo. Portoviejo, Ecuador
Artículo recibido 3 de octubre 2024 | Aceptado 7 de noviembre 2024 |
Publicado 18 de diciembre 2024
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artículo en:
https://doi.org/10.33996/revistalex.v7i27.255
RESUMEN
La
tenencia compartida, es un acuerdo legal que establece que ambos padres tienen
la custodia legal de sus hijos menores de edad en igualdad de condiciones. El
objetivo es analizar la implementación de la tenencia compartida en el Ecuador
como asunto transigible en la mediación. El enfoque del estudio fue cualitativo
con la utilización de técnicas de revisión bibliográfica y análisis comparativo
de doctrina y normativa jurídica. Los resultados evidencian que, en el contexto
de la tenencia de hijos, las partes pueden acordar una tenencia compartida a
través de la mediación, respaldado por la voluntariedad a fin de preservar la
relación entre padres e hijos y promover soluciones que reflejen sus mejores
intereses para con el menor. Se concluye que, si bien la tenencia compartida se
puede realizar a petición de las partes por medio de este mecanismo de
pacificación, se vuelve indispensable entablar parámetros que ayuden a evitar
circunstancias donde se pueda ver violentado el interés superior del menor.
Palabras
clave:
Compartida; Interés; Mediación; Menor; Tenencia; Superior
ABSTRACT
Shared custody is a legal agreement that establishes
that both parents have legal custody of their minor children on equal terms.
The objective is to analyze the implementation of shared custody in Ecuador as
a matter of compromise in mediation. The approach of the study was qualitative
with the use of bibliographic review techniques and comparative analysis of
doctrine and legal norms. The results show that, in the context of child
custody, the parties can agree on shared custody through mediation, supported
by voluntariness in order to preserve the relationship between parents and
children and promote solutions that reflect their best interests for the child.
It is concluded that, although shared custody can be achieved at the request of
the parties through this pacification mechanism, it becomes indispensable to
establish parameters that help to avoid circumstances where the best interests
of the minor may be violated.
Key words: Shared;
Interest; Mediation; Minor; Shared; Tenancy; Superior
O
desvio de poder numa instituição jurídica quase
desaparecida no Equador. O objetivo é elucidar o desvio de poder como limitação ao limiar do esquecimento
no contexto equatoriano, com
um desenho documental hermenêutico. Foi selecionada uma amostra de documentos relevantes, como o Código
Administrativo Orgânico, a Constituição
da República do Equador, a jurisprudência
e a doutrina. Para análise
dos documentos foi realizada a técnica de análise de conteúdo para
identificar categorias e subcategorias
relacionadas ao desvio de
poder. As conclusões mostram
que, apesar da clareza conceptual e da existência de quadros regulamentares, a detecção e sanção do desvio de poder no Equador apresenta desafios. Conclui-se que o desvio de poder em nível nacional tem pouco desenvolvimento
jurisprudencial. O motivo é a falta de inserção expressa no ordenamento jurídico
vigente, o que dificulta a tomada de decisão neste momento, efetivamente
mencionando que se deve ao vício do desvio de poder.
Palavras-Chave: Abuso; Desvio; Interesse; Pode; Público;
Superior
INTRODUCCIÓN
La tenencia compartida, como convenio familiar
luego de la separación o divorcio, ha sido objeto de un creciente debate a
nivel internacional. Estudios recientes, como el de Bauserman
(2022), sugieren que este modelo presenta múltiples beneficios para los hijos,
porque proporciona una mayor estabilidad emocional y un mejor ajuste
psicosocial. Sin embargo, su implementación exitosa depende en gran medida de
la capacidad de los progenitores para cooperar y alcanzar acuerdos sobre la
crianza compartida. En este contexto, la mediación familiar emerge como una
herramienta valiosa para facilitar la negociación y resolución de conflictos,
especialmente cuando se abordan temas tan sensibles como la custodia de los
hijos.
En términos generales, la tenencia se concibe como
la atribución de la patria potestad, que involucra la participación activa,
directa y personal en la crianza de los hijos; más sin embargo ha recibido
distintas denominaciones en diferentes países, como tenencia, guarda o
custodia, responsabilidad de crianza y responsabilidad parental, la cual
conlleva el contacto directo y la convivencia activa con los hijos (Cedeño,
2022).
En el contexto de la tenencia, en Ecuador, se ha
observado que la responsabilidad del cuidado continúa siendo asignada a uno de
los padres, mientras que al otro se le asigna la responsabilidad financiera o
la implementación de un régimen alimentario, de igual forma, se ha identificado
que la tenencia compartida no está contemplada en ninguno de los preceptos o
normativas jurídicas en Ecuador.
Sin embargo, al haber observado que la
legislación ecuatoriana prioriza el interés superior del niño como el principal
criterio en asuntos de custodia, se ha podido destacar que la tenencia
compartida podría llegar a considerarse si se determina que esto favorece al
bienestar del menor.
En razón de ello, se buscó proponer la inclusión
de la tenencia compartida como una opción negociable en los procesos de
mediación en Ecuador, partiendo de la premisa, de que, al incorporar la
tenencia compartida como un tema viable en la mediación, se pudiera
proporcionar a los padres en conflicto un medio para entablar un diálogo
voluntario, fomentando la adopción de decisiones conjuntas en beneficio de sus
hijos.
En atención a lo anterior, la relevancia de este
estudio radica en la necesidad de contar con evidencia empírica sobre la
efectividad de la mediación familiar en la resolución de conflictos
relacionados con la tenencia compartida en el contexto ecuatoriano. Asimismo,
se busca contribuir al desarrollo de políticas públicas y prácticas
profesionales que promuevan la implementación de modelos de crianza compartida
que garanticen el bienestar de los niños y niñas.
Desde esta perspectiva, la mediación como método
alternativo para abordar la tenencia compartida subraya la importancia de
encontrar soluciones pacíficas y consensuadas en lugar de recurrir a
procedimientos legales más adversos. Conforme a lo anterior, es que se ha
planteado la siguiente interrogante: ¿Es factible la implementación de la
tenencia compartida en el Ecuador como asunto transigible en la mediación como MASC?, teniendo como objetivo analizar
la implementación de la tenencia compartida en el Ecuador como asunto
transigible en la mediación.
MÉTODO
El presente estudio es una investigación
jurídica, se realizó en un enfoque cualitativo, basados en el paradigma
interpretativo, hermenéutico, para capturar, analizar y comprender en
profundidad las perspectivas legales, sociales y familiares relacionadas con la
tenencia compartida y la mediación en el contexto ecuatoriano, cuyo objetivo es
analizar la implementación de la tenencia compartida en el Ecuador como asunto
transigible en la mediación. Para ello, se ha realizado un análisis exhaustivo
de la legislación ecuatoriana, jurisprudencia y estudios de casos.
De esta manera, la fase de estudio inició con la
recolección bibliográfica, la selección de la muestra se centró en leyes como
la Constitución de la República, la Ley de Arbitraje y Mediación y el Código de
la Niñez y Adolescencia, las cuales establecen el marco legal para la
resolución de conflictos familiares en Ecuador. A partir de estas leyes, se
identificaron casos judiciales que evidenciaban el impacto de la conflictividad
parental en el bienestar de los menores
Estos casos sirvieron como punto de partida para
un análisis detallado de las dinámicas familiares, las estrategias de los
padres y las respuestas del sistema judicial ante estos conflictos. A su vez,
el desarrollo de la investigación se complementa con un estudio de
jurisprudencia comparada o decisiones legales en países donde la tenencia
compartida está establecida como asunto transigible en mediación;
Por último, como estrategia de análisis, se optó
por un método narrativo, que permitió reconstruir las historias de vida de los
menores involucrados en los casos estudiados. Este enfoque permitió comprender
las experiencias subjetivas de los niños y las niñas, así como las formas en
que han dado sentido a las situaciones de conflicto. Además, se realizó un
análisis comparativo de los casos, identificando similitudes y diferencias en
las experiencias de los menores y en las respuestas del sistema judicial.
RESULTADOS
A continuación, se
presentan los resultados del análisis realizado sobre la implementación de la
tenencia compartida como asunto transigible en la mediación en Ecuador. A
través de un estudio cualitativo que combinó el análisis de la legislación,
jurisprudencia y estudios de caso, se logró identificar los principales
desafíos y oportunidades en la aplicación de este mecanismo de resolución de
conflictos.
Teoría del caos y teoría del conflicto como antecedente de los MASC
Dentro del ámbito del derecho, se encuentran
diversas teorías que enriquecen el análisis y estudio de las temáticas a
investigar. En este sentido, es fundamental comprender cómo la Teoría del Caos
y la Teoría del Conflicto ofrecen enfoques únicos y complementarios que pueden
iluminar el desarrollo del presente trabajo.
Inicialmente, para comprender la teoría del
caos, se debe entender que el caos es una condición o situación de desorden,
donde los comportamientos o actuaciones son impredecibles, sin embargo, estas
condiciones están ligadas a las relaciones u organizaciones humanas, donde si
bien el caos no puede ser controlado de forma absoluta puede ser guiado por
parámetros de comportamiento que algunos los denominan como “valores”, los
cuales actúan como herramientas para establecer una dirección o para la
construcción de reglas bien definidas (Pidal, 2009).
En esta teoría se plantea que en el orden mismo
puede encontrarse el germen del caos. Así, por ejemplo, un gobierno autoritario
termina engendrando en sí las causas que lo llevan a su destrucción (Cárdenas,
2006). Es entonces que el derecho no puede ser ajeno a la teoría del caos no
solamente por el hecho de ser una teoría científica que deriva de una metáfora
cultural, sino porque constituye un sistema abierto complejo e impredecible que
se encuentra entrelazado con un sinnúmero de condiciones iniciales, por
ejemplo, una notificación mal hecha, una norma mal invocada, una coma mal
puesta o una prueba extraviada, puede cambiar la trayectoria de un proceso.
Desde esta perspectiva, se observa que la teoría
del caos busca ofrecer un nuevo panorama a los mediadores en el ámbito
familiar, ya que se preguntan por qué, aun siguiendo exactamente los mismos
pasos o procedimientos en su trabajo con las parejas que se separan, consiguen
que los resultados son tan diferentes (Parkinson, 2005).
Ahora bien, es importante señalar que tanto la
teoría del caos como la del conflicto convergen en un enfoque hacia la
complejidad y la dinámica imprescindible de los sistemas sociales, en breves
palabras, la teoría del caos resalta que las situaciones no son estáticas, dado
que las partes evolucionan y se adaptan a las condiciones cambiantes; mientras
que la Teoría del conflicto, analiza dicha adaptación para comprender la
dinámica del conflicto.
John Burton se destacó como uno de los
investigadores más significativos en el ámbito de la Teoría del Conflicto y se
le atribuye el desarrollo del concepto precursor de la resolución de
conflictos. De acuerdo a Burton los conflictos son inherentes a la naturaleza
humana, ya que surgen de la insatisfacción parcial o total de las necesidades
(Encalada, 2021).
Conforme a esto, el autor Romero (2015),
establece que el conflicto es parte natural de la vida, que incluso el hombre
desde que apareció en la tierra ha tenido que enfrentar conflictos, y para
ello, también ha llegado a idear formas de solución que van desde métodos más
primitivos hasta los más elaborados. Por ende, se podría afirmar que los
conflictos a lo largo de la historia se han resuelto de dos modos, de forma
violenta o pacíficamente, sin embargo, dicha situación implica la existencia de
cuatro elementos: a) varios participantes; b) intereses contrarios; c) la
oposición de las partes; y d) el objeto que es el elemento de discordia.
En relación, se destaca que existen otras formas
de apaciguar el conflicto, sin tener que utilizar la fuerza o la violencia, sin
embargo, esto conlleva a realizar un análisis o distinción sobre las causas que
lleva a crear el conflicto, y la herramienta factible para llevar a cabo este
procedimiento es la comunicación entre las partes, dicho argumento se sustenta
en base a lo que determina el autor Burton (1990):
Para poder abordar el conflicto hay que desarrollar la denominada “provención” pues este es el único modo constructivo de
evitar el proceso de deterioro que sufre la humanidad y que afecta al hábitat y
al medio ambiente en el que vive el hombre. Cuando habla de la provención se refiere a los medios por los cuales se
anticipa y maneja una situación, eliminando las posibles causas del conflicto,
sin la reserva de una amenaza del uso de la fuerza por lo que plantea que una
buena comunicación es uno de los factores que más pueden ayudar a solucionar un
conflicto.
Ahora bien, en la actualidad se puede
identificar métodos pacíficos, como la mediación que conllevan a la participación
de un tercero neutral que ayuda a mejor la comunicación entre las partes
involucradas en el conflicto, en este método se resalta la capacidad que tienen
las partes para solucionar su problema.
En este tema, para el autor Encalada (2021) el
proceso que conlleva a una resolución de disputa alternativa, consiste en la
inserción de un tercero, que si bien no entra a solucionar el problema, ayuda a
la interrelación de las partes involucradas en el mismo, es decir, inicia
analizando la naturaleza del conflicto donde este resalla la capacidad que
tienen las partes involucradas en su conocimiento e interés por la resolución
del problema inicial, este proceso brota como una respuesta a la necesidad de
sobreponer la imposibilidad generada por el sistema judicial. En la sociedad
enmarcada por la presencia de conflictos frecuentes, se pretende generalizar la
inserción de un sistema que permita la búsqueda de un sistema común, que sea
capaz de adentrarse en las distintas necesidades expuestas por la sociedad
insurgente.
Respecto a lo citado, se destaca la conciencia
de las limitaciones del sistema judicial y la intención de abordar conflictos
frecuentes mediante la generalización de un sistema que pueda satisfacer las
diversas necesidades de la sociedad en un conflicto. Hoy en día, los métodos
alternativos para la solución de conflictos se presentan como aquellas vías que
permiten dar fin a las disputas con resultados mayormente satisfactorios para
las partes involucradas.
Sistemas alternativos de resolución de conflictos
Ahora, en cuanto los métodos alternativos de
solución de conflictos es importante señalar que estos refuerzan la realización
de los principios constitucionales al ofrecer enfoques más accesibles, justos y
participativos para resolver disputas, contribuyendo así a una administración
de justicia que se alinea con los valores fundamentales de la constitución y
las necesidades cambiantes de una sociedad.
Este criterio se fundamenta en la reconocida
importancia de aliviar la carga del sistema judicial tradicional y fomentar
opciones que promuevan la conciliación y el diálogo, dichas leyes buscan
establecer un marco normativo que no solo permite, sino que incentive la
utilización de métodos alternativos, como la mediación o el arbitraje, como
vías efectivas para la resolución de conflictos.
En adición, cabe destacar que uno de los
propósitos fundamentales del sistema legal ecuatoriano es asegurar la
protección de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, en este
contexto, en el ámbito del derecho público, se definen diversas formas de
abordar disputas, donde estos mecanismos se aplican al caso específico,
utilizando la normativa sustantiva correspondiente con el objetivo de resolver
la controversia legal planteada por las partes (Reales, 2013).
Entre estos mecanismos alternativos para la
resolución de conflictos, el presente trabajo de investigación se enfoca en la
mediación; ésta se define como un “proceso de resolución de conflictos en el
que las dos partes enfrentadas recurren «voluntariamente» a una tercera persona
«imparcial», el mediador, para llegar a un acuerdo satisfactorio” (Hernández,
2003).
En otros términos, también se la considerada
como un proceso extrajudicial, dado que es un medio convencional para la
resolución de disputas, muchas veces visto como un proceso creativo, por el
hecho que conlleva la búsqueda de soluciones que ayuden satisfacer las
necesidades de las partes, por ende, no está restringido o impuesto por una
tercera persona (Hernández, 2003).
En un aporte a esto, para Cobo y Mesías (2018),
la mediación es un proceso donde de manera voluntaria las partes involucradas
en un conflicto, con la ayuda de un tercero neutral e imparcial, exploran las
maneras de resolver sus diferencias para llegar a un acuerdo satisfactorio; y
de manera similar, Falcón (1997), manifiesta que en términos generales la
mediación es un procedimiento no adversarial en el que un tercero, que no tiene
poder sobre las partes, es decir, es neutral, ayuda a que estas, en forma cooperativa,
encuentren el punto de armonía en el conflicto. En este proceso, el mediador
induce a las partes a identificar los puntos de la controversia, a acomodar sus
intereses a los de la contraria, a explorar fórmulas de arreglo que trascienden
el nivel de disputa, a tener del conflicto una visión productiva para ambas.
Leyes que sustentan la aplicación de los métodos alternativos de
solución de conflictos
El respaldo legal al uso de la mediación como método
alternativo de resolución de conflictos en Ecuador es evidente a través de
diversas disposiciones normativas, partiendo así, de la Constitución de la
República, que en su art. 190 reconoce expresamente el arbitraje, la mediación
y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos, siempre y
cuando se apliquen en materias en las que, por su naturaleza, sea posible
transigir.
Por otra parte, la Ley de Arbitraje y Mediación,
que en el art. 43, define la mediación como un procedimiento extrajudicial y
definitivo, donde las partes buscan un acuerdo voluntario sobre materias
transigibles, reforzando así la viabilidad de este enfoque.
Igualmente, cabe determinar que el Código de la
Niñez y Adolescencia (2014), en su art. 238, admite que la controversia pase a
centros de mediación, si la naturaleza misma del asunto lo permite; de igual
forma, el art. 294 determina que la mediación procederá en todas las materias
transigibles siempre que no vulneren derechos irrenunciables de la niñez y la
adolescencia.
En el contexto de la mediación, resulta esencial
comprender las materias transigibles, aquellas cuya resolución puede ser
alcanzada a través de acuerdos mutuos entre las partes involucradas; de esta
forma, en los siguientes apartados, se desarrolla la descripción de estos
asuntos y su relevancia en el proceso de mediación.
El Código de la Niñez y Adolescencia, en el Art.
294 se indica que “la mediación procederá en todas las materias transigibles
siempre que no vulneren derechos irrenunciables de la niñez y la adolescencia”.
Sin embargo, el referido autor (Aguirre, 2014)
asevera que no existe ni en la doctrina ni el ordenamiento jurídico una
disposición que establezca claramente aquello que está prohibido de transar o
transigir y por esta razón cita algunos casos:
En materia de familia, las contestaciones relativas a la
patria potestad, a la autoridad del marido, ni sobre el propio estado de
familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las
personas. La obligación de prestar alimentos, la mediación puede recaer sobre
el valor a pagarse por alimentos, más no sobre el derecho de reconocerlos o no,
cabe recalcar, nuevamente que el estado civil de las personas no es susceptible
de mediación, pero sí se puede transigir sobre las consecuencias derivadas de
esa calidad, como los efectos de la sociedad conyugal.
Desde esta perspectiva, no todas las materias
son transigibles en la mediación debido a la naturaleza intrínseca de ciertos
asuntos que pueden involucrar derechos fundamentales, intereses públicos o
valores éticos irrenunciables.
Figura de la tenencia y fundamentos de la tenencia compartida
Ahora bien, en breves palabras se puede
establecer que la figura de la tenencia radica en la separación familiar,
situación que causa confrontación entre la justicia y la igualdad de derechos
para ejercer la responsabilidad de los progenitores en la crianza de los
menores de edad (Pico, 2023). Para el autor Aguilar (2009), la tenencia refleja
la convivencia que tienen los padres con sus hijos, la cual también conlleva el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes, de esta forma
señala, que también se refiere a la relación fáctica que sirve de base para
ejercer los demás derechos y cumplir los deberes, y que significa vida en
común, vivir en un mismo techo; estas relaciones personales entre padres e
hijos constituyen la base para que operen los demás atributos de la patria
potestad.
En cuanto al Código de la niñez y adolescencia,
en su art. 118 se determina que se confiara el cuidado y crianza a uno de los
progenitores siguiendo las reglas establecidas en el art. 106, las cuales se
especifican a continuación:
Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que no perjudique
los derechos del hijo o la hija.
A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es
inconveniente para el interés superior del hijo/a, la patria potestad de los
menores de doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que ello los
perjudica.
Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria
potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional,
madurez psicológica y que estén en mejores condiciones.
Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la
madre.
En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se
encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo
113.
En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el
ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor.
En relación con el artículo 106, la Corte
Constitucional, en su sentencia No. 28-15-IN/21, declaró como
inconstitucionales los numerales 2 y 4 del Código de Niñez y Adolescencia, por
el hecho que estos numerales establecen que, en igualdad de condiciones entre
los padres, el juzgador daría preferencia a la madre, produciendo así una
vulneración al principio de igualdad, según lo establecido en el artículo 66 de
la Constitución y los artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
De esta manera, se sostiene que la distinción
entre hombres y mujeres para asignar la patria potestad y la tenencia, al ser
examinada desde el criterio de razonabilidad establecido por la Corte
Constitucional, se considera un acto discriminatorio (Cedeño, 2022). Sin
embargo, para este punto es cuando se plantea la posibilidad de acordar una
tenencia compartida, en favor del mantenimiento de las relaciones y lazos
familiares; así como en atención al interés superior del menor.
Como fundamento, cabe señalar que España en el
artículo 92 de su Código Civil, referido a la guarda y custodia de los hijos,
el juez acordará el ejercicio compartido de la custodia si ambos progenitores
así lo hubieran solicitado en la propuesta de convenio regulador o en el
acuerdo alcanzado durante el transcurso del procedimiento, cabe recalcar, que
el juez procurará no separar a los hermanos. No obstante, con la nueva
redacción del artículo 92.8 del Código civil español, el juez podrá convenir la
custodia compartida de los hijos cuando así lo solicite uno solo de los
cónyuges, fundamentándose en que solo de esta forma se protege adecuadamente el
interés superior del menor.
Consecuentemente, con esta nueva redacción
también se establecen una serie de reglas en el art. 92. 6 de la referida
normativa, que deben observarse en el proceso de asignación de la guarda y
custodia de los hijos, por ejemplo, se plantea que el juez “deberá recabar
informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio
cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros
del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor”.
El apartado de este mismo artículo establece que
no procede la guarda y custodia compartida cuando cualquiera de los
progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la
vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos”, de
igual forma, tampoco procederá cuando el juez advierta, a través de las
alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios
fundados de violencia doméstica (Avilés, 2021).
Por último, cabe aclarar que la tenencia
compartida, se destaca por promover relaciones parentales equitativas,
basándose en el interés superior del niño, sin embargo, se debe de resaltar que
su efectividad dependerá de la adaptabilidad a situaciones específicas, la
colaboración efectiva entre los padres y la consistencia en su aplicación
judicial. Por ende, la evaluación cuidadosa de cada caso es crucial,
considerando factores como la capacidad de cooperación y el bienestar del niño.
Cabe exponer los casos que fueron tomados para
el estudio y análisis del presente trabajo. Estos son casos reales que
evidencian cómo los menores pueden verse afectados por la culminación de la
relación de los padres en malos términos, puntualizando así los siguientes
casos: (Tabla 1)
Tabla 1. Presentación de Casos y sus consecuencias en los menores
|
Una pareja casada con hijos menores de edad, de
12 y 8 años de edad, frecuentemente presenta problemas domésticos, razón por
la cual un día la esposa retira a los niños de la escuela y abandona su hogar
con ellos y decide irse a vivir con sus padres quienes se encuentran en una
zona rural desolada. Donde se complica acceder a los servicios básicos y
centros educativos, es por ello que el esposo quiere conseguir la custodia de
los niños. |
|
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Segundo Caso |
Otro caso relevante, es el de una pareja
divorciada que habían tenido una hija de 8 años, donde la custodia fue
asignada al padre, sin embargo, esta se tornó conflictiva cuando el padre
empezó a dificultar las visitas de la madre y hablar negativamente de ella al
frente de la menor. De esta forma, se dio inicio una batalla legal con
múltiples denuncias cruzadas entre los padres, como resultado de estas
discusiones, la menor llegó a presentar signos de ansiedad y rechazo por
ambos padres. |
|
Tercer Caso |
Por último, el caso de un niño de 10 años que se
vio envuelto en el conflicto de sus padres, quienes se separaron por tener
una relación altamente conflictiva y la custodia del menor fue designada a la
madre del menor, sin embargo, el padre deseaba revocar esta decisión, y para
ello empezó hablar al menor negativamente de su madre, acusándola de malos
tratos. En razón de ello, el menor empezó a rechazar a su madre y mostrarse
confundido, lo cual afectó su rendimiento en la escuela. |
Ahora bien, respecto a las vías que brinda el
Estado para resolver estos conflictos, existen dos alternativas, la primera es
la justicia tradicional, la cual puede detonar una enemistad entre las partes
al ser excesivamente formal y por su limitada capacidad para tratar los
aspectos emocionales y restaurativos de los conflictos, en segundo lugar, están
los métodos alternativos de solución de conflictos, en el cual destaca la
mediación, el cual es un método pacifico, donde las partes de forma voluntaria puede
acudir para resolver sus conflictos y llegar a resultados más satisfactorios.
En base a esto, es que se distinguió que la vía más adecuada por la cual
puedan llegar a un acuerdo mutuo y satisfactorio las partes es por los métodos
alternativos de solución de conflictos, método por el cual también pueden
acordar una tenencia compartida para que ambas partes formen parte del
desarrollo de los menores. Teniendo en cuenta que es por medio de este
mecanismo que los padres pueden trabajar juntos, con la ayuda de un mediador,
para crear un entorno más colaborativo y menos conflictivo, donde el bienestar
del menor es la prioridad, llevando a cabo el interés superior del menor.
Discusión
Los hallazgos del estudio indican que, en el
contexto del derecho, la Teoría del Caos se puede entender como la sensibilidad
a pequeñas variaciones en las circunstancias sociales, lo que puede tener
consecuencias significativas en el surgimiento y desarrollo de conflictos entre
eventos aparentemente no relacionados. Por otro lado, la Teoría del Conflicto
se centra en la identificación, análisis y resolución de disputas; en el ámbito
legal; reconociendo que los conflictos son inherentes a la sociedad y al sistema
legal.
Así, como una materialización de la Teoría del
Conflicto, se encuentran los casos de disputas sobre la tenencia de los hijos
menores de edad; que en el caso de Ecuador la legislación revela un enfoque
centrado en el interés superior del menor, reflejado en la priorización del
cuidado parental que mejor promuevan su bienestar. Esto concuerda con el
artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia (2014) establece que se
confiará la patria potestad a uno de los progenitores, considerando el acuerdo
entre estos, siempre y cuando no menoscabe los derechos del hijo o hija.
Anteriormente, en ausencia de consenso o si el acuerdo perjudicaba el interés
superior del menor, se otorgaba la patria potestad a la madre, aún si hubiera
igualdad de condiciones, a menos que se demuestre su perjuicio.
Sin embargo, la jurisprudencia ha intervenido
para garantizar la igualdad de género en la asignación de la patria potestad y
la tenencia, donde tomaremos en cuenta la sentencia No. 28-15-IN/21 de la Corte
Constitucional que declaró como inconstitucionales ciertos numerales del Código
de Niñez y Adolescencia que otorgaban preferencia automática a la madre en
igualdad de condiciones entre los padres. Esta medida se basó en el principio
de igualdad consagrado en la Constitución ecuatoriana y en los derechos humanos.
A pesar de ello, la normativa ecuatoriana no
reconoce la aplicación de la tenencia compartida; no obstante, para efectos de
promover su ejercicio, se ha realizado un estudio sobre la ley de España, misma
que regula la tenencia compartida; donde se destaca que inicialmente era el
juez quien podía acordar el ejercicio compartido de la custodia si ambos
progenitores lo solicitaban, procurando no separar a los hermanos. No obstante,
con la nueva redacción del artículo 92.8 del Código civil español, el juez puede
conceder la custodia compartida incluso si sólo uno de los cónyuges lo
solicita, siempre que se argumente que esto protege mejor el interés superior
del menor.
Para ello, entre los requisitos para la tenencia
compartida, se destaca: Tener capacidad de cuidado, dedicación previa a la
crianza, compatibilidad en el número de hijos, posibilidad de conciliar con la
vida laboral, distancia razonable entre domicilios y centros escolares; así
como el mantenimiento de una relación y comunicación entre los padres que no
sea perjudicial para el menor.
Sin embargo, en contraste con lo dicho por el
Álvarez (2023), señala que para su aplicación deben determinarse una serie de
reglas o requisitos, que abarca aspectos como: Tener aptitud y capacidad de
cuidado, ser compatible en cuanto al número de hijos (comunes o de otras
relaciones), contar con posibilidad de dedicación futura y de conciliar con la
vida laboral, distancia razonable entre los domicilios o centros escolares, la
relación y comunicación entre los padres no sea perjudicial para el menor.
Ahora bien, en este marco la mediación se
destaca como un método alternativo de solución de disputas, que se encuentra
fundamentada en el principio de voluntariedad, permitiendo que las partes
involucradas en un conflicto participen activamente en la búsqueda de
soluciones mutuamente aceptables y satisfactorias; al ofrecer un espacio
neutral y facilitar la comunicación efectiva, promoviendo acuerdos
consensuados, evitando la confrontación legal adversarial.
De manera que, el objeto sobre la obtención de
la tenencia compartida a través de la mediación se debe fundamentar en el
principio esencial de voluntariedad, un principio clave que implica la
participación y consensuada de ambas partes; en este caso son los padres en la
toma de decisiones relacionadas con el cuidado y la crianza de los hijos. Este
proceso participativo se caracteriza por la apertura al diálogo y la expresión
libre de preocupaciones y deseos por parte de los progenitores, permitiendo que
contribuyan significativamente al desarrollo de un plan que refleje las
particularidades y necesidades únicas de su familia.
Es por ello, que a través de este mecanismo los
padres pueden colaborar para diseñar un acuerdo que considere factores
cruciales como la estabilidad emocional del menor, su acceso continuo a ambos
progenitores, la participación en decisiones importantes y el mantenimiento de
relaciones significativas con ambos padres a lo largo del tiempo.
A partir de lo descrito anteriormente, los hallazgos de este estudio
apuntan a la necesidad de que se reconozca la posibilidad legal de acordar la
tenencia compartida a través de una mediación; esta propuesta se sustenta en
aras de establecer un mecanismo que genere resultados satisfactorios para las
partes involucradas, en este caso el núcleo familiar. Estos resultados están
acorde a lo que plantea Kemelmajer (2012), quien expone que la custodia
compartida se considera un derecho tanto de los hijos como de los progenitores
para mantener una relación equitativa entre padres e hijos, es un derecho que
no se puede ni se debe renunciar ya que surge de la familia y no del
matrimonio, guiado por el principio rector del interés superior del niño, y
tiene como objetivo principal asegurar que el hijo mantenga una relación
significativa con ambos padres en la mayor medida posible.
CONCLUSIONES
La tenencia compartida se destaca por promover
relaciones parentales equitativas en beneficio del interés superior del niño.
No obstante, su efectividad depende de varios factores, incluida la
adaptabilidad a situaciones específicas, la colaboración efectiva entre los
padres y la coherencia en su aplicación judicial. Por lo tanto, la evaluación
cuidadosa de cada caso es crucial, teniendo en cuenta elementos como la
capacidad de cooperación entre los progenitores y el bienestar del menor.
Cabe destacar que, si bien la tenencia
compartida se puede realizar a petición de las partes por medio de este
mecanismo de pacificación, es indispensable establecer parámetros claros para
garantizar el interés superior del niño. Estos parámetros podrían incluir
evaluaciones psicológicas de los progenitores, la elaboración de planes de
crianza detallados, la supervisión periódica del cumplimiento de los acuerdos y
la implementación de medidas de protección en caso de riesgo. Además, es
fundamental que se escuche la voz del niño y que se tomen en cuenta sus
preferencias y necesidades.
Por último, para asegurar que la tenencia
compartida tenga una implementación efectiva, es esencial que los profesionales
involucrados, como jueces, abogados y mediadores, reciban una formación
especializada que les permita evaluar cada caso de manera individualizada lo
que permite garantizar el cumplimiento de los acuerdos. La formación continua y
la actualización de conocimientos en este campo son fundamentales para
garantizar el bienestar de los niños y niñas involucrados en procesos de
separación o divorcio.
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