https://revistalex.org
Volumen
7, No. 27, diciembre 2024
Número
Extraordinario
ISSN:
2631-2735
Páginas
1478 – 1490
Desviación
de poder: la limitante al umbral del olvido
Deviation of power: the limitation
to the threshold
of oblivion
Desvio de poder: a limitante ao limite do esquecimento
Bryan
Cano Garcia
brayancano122@gmail.com
https://orcid.org/0009-0009-5493-6182
Artículo
recibido 3 de octubre 2024 | Aceptado 1 de noviembre 2024 | Publicado 18 de
diciembre 2024
Investigador
independiente. Guayaquil, Ecuador
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en tu dispositivo móvil o revisa este artículo en:
https://doi.org/10.33996/revistalex.v7i27.257
RESUMEN
La
desviación de poder en una institución del derecho que se encuentra casi
desaparecida en el Ecuador. El objetivo dilucidar la desviación de poder como
una limitante al umbral del olvido en el contexto ecuatoriano, con diseño de
documental hermenéutico. Se seleccionó una muestra de documentos relevantes,
como el Código Orgánico Administrativo, la Constitución de la República del
Ecuador, jurisprudencia y doctrina. Para el análisis de los documentos se
realizó la técnica de análisis de contenido, para identificar categorías y
subcategorías relacionadas con la desviación del poder. Los hallazgos muestran
que, a pesar de la claridad conceptual y la existencia de los marcos
normativos, la detección y sanción de la desviación del poder en Ecuador está
presentando desafíos. Se concluye que, la desviación de poder a nivel nacional
cuenta con poco desarrollo jurisprudencial. La razón es la falta de inserción
expresa en el ordenamiento legal vigente, lo que dificulta que al momento tomar
una decisión, efectivamente se mencione que es por el vicio de desviación de
poder.
Palabras
clave:
Abuso; Desviación; Interés; Poder; Público
ABSTRACT
The misuse
of power in a legal institution that is almost extinct
in Ecuador. The objective is to elucidate
the misuse of power as a limitation
to the threshold
of oblivion in the Ecuadorian context, with a hermeneutic documentary design. A sample of relevant documents
was selected, such as the Organic
Administrative Code, the Constitution of the Republic of
Ecuador, jurisprudence and doctrine. For the analysis
of the documents,
the content analysis technique was carried out
to identify categories and subcategories related to the
misuse of power. The findings
show that, despite the conceptual clarity and the existence of
regulatory frameworks, the detection and sanction of the
misuse of power in Ecuador is presenting challenges. It is concluded
that the misuse of power
at the national level has little jurisprudential development. The reason is
the lack of express insertion
in the current legal system, which makes
it difficult to effectively mention that it
is due to
the vice of misuse of power
when making a decision.
Key words: Abuse; Deviation; Interest; Power; Public
RESUMO
O desvio de poder numa instituição jurídica quase
desaparecida no Equador. O objetivo é elucidar o desvio de poder como limitação ao limiar do esquecimento
no contexto equatoriano, com
um desenho documental hermenêutico. Foi selecionada uma amostra de documentos relevantes, como o Código
Administrativo Orgânico, a Constituição
da República do Equador, a jurisprudência
e a doutrina. Para análise
dos documentos foi realizada a técnica de análise de conteúdo para
identificar categorias e subcategorias
relacionadas ao desvio de
poder. As conclusões mostram
que, apesar da clareza conceptual e
da existência de quadros regulamentares, a detecção e sanção do desvio de poder no Equador apresenta desafios. Conclui-se que o desvio de poder em nível nacional tem pouco desenvolvimento
jurisprudencial. O motivo é a falta de inserção expressa no ordenamento jurídico
vigente, o que dificulta a tomada de decisão neste momento, efetivamente
mencionando que se deve ao vício do desvio de poder.
Palavras-chave: Abuso; Desvio; Interesse; Pode; Público
INTRODUCCIÓN
La
desviación de poder es una institución del derecho cuya génesis pertenece al
reconocido Consejo de Estado Francés (Sabalua, 2015),
cuna del derecho administrativo, órgano que, a través de sus fallos, permitió
el desarrollo de lo que actualmente se conoce como desviación de poder.
En este
contexto, el Consejo de Estado de Bogotá, Colombia (2015), refiere que, es
reconocido que la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo
que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades
debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el
ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto. Asimismo, la
desviación de poder corresponde a la actuación realizada por un individuo,
quien, revestido de las potestades y facultades otorgadas por la Administración
Pública, decide desviarse de los objetivos y fines por los cuales fueron
entregadas estas facultades con la finalidad de satisfacer sus propios
intereses o los de un tercero.
Asimismo,
la desviación de poder, de manera somera, es la utilización de las competencias
estatales para fines particulares, ajenos al interés público, sin embargo,
Espinoza (2019) considera que la desviación de poder es un proceso a partir del
que los poderes fácticos del Estado sirven para beneficiar intereses
particulares, contrarios al interés general. Por ello, se procede a recapitular
la historia de esta figura para poder abordar la institucionalidad de la
Desviación de poder, remontando brevemente a los fallos que la crean y sus
características esenciales.
Por otro
lado, la doctrina expone la institución desde sus inicios en Francia, hasta la
actualidad, donde importantes juristas han determinado su importancia en el
saber del derecho administrativo, ya sea para administradores de justicia,
funcionarios que ejercen otras potestades públicas y los ciudadanos, quienes
terminarían siendo los afectados directamente cuando no existe un límite
claramente establecido en cuanto a la facultad discrecional de los funcionarios
que ejercen competencias estatales. El derecho administrativo tiene como fin el
regular las interacciones entre el ciudadano y el Estado, por lo cual, el
conocimiento sobre esta institución debe ser de orden general., Por cuanto,
durante toda la vida los ciudadanos son sujeto de las actuaciones administrativas
emanadas de los órganos públicos (Guevara, 2006).
En el
ámbito del Derecho administrativo, según Pérez (2013) se llama desviación de
poder a un vicio del acto administrativo que consiste en el ejercicio por un
órgano de la Administración Pública de sus competencias o potestades públicas
para fines u objetivos diferentes de los que sirvieron de supuesto para
otorgarle esas competencias o potestades, pero amparándose en la legalidad
formal del acto. Se trata de una causa de anulabilidad del acto que debe ser
apreciado por el poder judicial.
Es de
resaltar también que, El Código Orgánico Administrativo (COA) entró en vigencia
en el año 2018, dando un paso agigantado al derecho administrativo en el
Ecuador, que dejaría en el olvido todas las disposiciones y estatutos, incluso
ciertas leyes especiales que se regulaban a sí mismos entre instituciones. Esto
hace que el código en mención contemple y defina los lineamientos de la
actividad jurídico administrativa y su regulación frente a las relaciones con
el ciudadano, en concordancia con las prerrogativas emanadas del Estado
Constitucional de Derechos que rige en Ecuador.
Es así
como, el Derecho Administrativo nace de la organización estatal, organización
que fue planteada por el Barón de Montesquieu en una de sus ya conocidas obras,
como lo es “El espíritu de las leyes” (De Secondat-Montesquieu, 1845). Esta
obra da forma a la separación de poderes, con la finalidad de que las
decisiones no fueran tomadas por una sola persona, ejerciendo un límite al
poder que tengan sobre el pueblo y evitando, en lo posible, el abuso de dicho
poder.
Producto
de la Revolución y los avances filosóficos y jurídicos en Francia, en 1799 nace
el órgano que le dará luz a la institución del derecho presentada en el título
de este trabajo, el Consejo de Estado Francés, el cual en esta ocasión gozaba
de independencia permitiendo que sus decisiones sean objetivas, precisas y
necesarias.
Actualmente
dicho órgano sigue ejerciendo sus funciones, las que de manera clara en su
portal institucional resaltan que ejercen la función de “Aconsejar y asesorar
al Gobierno […], juzgar sobre las relaciones entre los particulares y las
instituciones públicas […] y, administrar los tribunales administrativos y las
cortes de apelación […]” (Frances, 2023).
De la
jurisprudencia emanada por el Consejo de Estado Francés, es necesario resaltar
la del caso Pariset (ARRÊTS,
2017), que reconoce la existencia de la Desviación de Poder en los supuestos
que las facultades de los funcionarios públicos sean utilizadas para fines
contrarios a los que se otorgó por medio de la Ley. Así también, en casos
similares, el Consejo de Estado Francés establece que existe Desviación de
Poder cuando se actúa con venganza personal o motivos políticos, favorecer
intereses propios, sean económicos o de cualquier otra índole, o los que
favorecen a intereses privados de terceros.
Llegados
a este punto, en el contexto ecuatoriano, la desviación de poder, hasta antes
que entrara en vigencia el Código Orgánico Administrativo, se encontraba
contemplada en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva, desde ahora ERJAFE, el cual reconocía a la
Institución jurídica como un vicio susceptible de convalidación, mismo que en
su artículo 95, sobre los vicios convalidables, mencionaba que “[…] inclusive
la desviación de poder, son anulables y por lo tanto podrán ser convalidados
[…]” (Función Ejecutiva - Presidencia de la República del Ecuador, 2002).
En la
actualidad, el Código Orgánico Administrativo ecuatoriano es la normativa que
regula las actuaciones de la Administración Pública y el ciudadano, la cual, al
tener rango de Ley, a diferencia del ERJAFE, derogó
el decreto antes mencionado y se encargaría de concentrar en un solo cuerpo
normativo todos los aspectos relacionados a los procedimientos administrativos.
En general, es el punto de partida de la actividad que ejercen los organismos
estatales que forman parte del sector público.
Si bien
el Código Orgánico Administrativo, en adelante COA, fue un avance para el
Derecho Administrativo ecuatoriano, existen aspectos que no quedan claros y
pareciera que se contradijera durante la lectura del mismo. Con respecto a la
Desviación de Poder, el COA no la contempla de manera expresa dentro del cuerpo
legal, cuestión que para el Dr. Álvaro Mejía se debe a un avance de la
institución jurídica, la cual, de ser un vicio subsanable, ahora es un vicio de
nulidad absoluta, quien de manera textual indica que “[…] La desviación de
poder es considerada como productora de nulidad absoluta, particular que es
correcto” (Mejía, 2020).
Sobre si
fue un error o un acierto el cambio existente al respecto de la Desviación de
Poder dentro del COA, ciertos juristas coinciden con el Dr. Mejía. Otros
juristas, como Moreta (2023) hace referencia a que es un desacierto legislativo
el “bautizar a la desviación de poder como causal de nulidad absoluta”.
Con las
bases presentadas, desde el origen de la desviación de poder por el Consejo de
Estado de Francia, hasta como se encuentra regulada actualmente en el COA, muy
aparte de si fue un acierto o un desacierto la nueva concepción de la
Desviación de Poder para la legislación ecuatoriana, es un punto de partida
para el desarrollo del presente trabajo.
En
atención a lo anterior, el presente artículo pretende dilucidar la desviación
de poder como una limitante al umbral del olvido en el contexto ecuatoriano,
dado que su escaso desarrollo legislativo ha hecho que la misma no sea tomada
en consideración al no encontrarse explícitamente manifiesta en las leyes del
derecho público, infiriendo a una pronta desaparición de la institucionalidad
de la desviación de poder.
METODOLOGÍA
La
presente, es una investigación jurídica tiene como objetivo dilucidar la
desviación de poder como una limitante al umbral del olvido en el contexto
administrativo ecuatoriano. Para alcanzar este objetivo, se empleó un enfoque
cualitativo, con un diseño de investigación documental hermenéutico.
El
enfoque seleccionado permitió una exploración detallada de la desviación de
poder en el ámbito administrativo ecuatoriano. A través del análisis de
documentos legales y doctrinales, se buscará comprender los significados y las
perspectivas que subyacen a este fenómeno.
Se
seleccionó una muestra de documentos relevantes, como el Código Orgánico
Administrativo, la Constitución de la República del Ecuador, jurisprudencia,
doctrina y otros materiales pertinentes. Como método de análisis, se empleó la
hermenéutica jurídica. Este enfoque permitió interpretar los textos legales y
doctrinales en su contexto histórico y social, lo que permitió comprender los
significados que se atribuyen a los conceptos de desviación de poder y voluntad
de la administración pública.
Para el
análisis de los documentos se realizó la técnica de análisis de contenido
cualitativo, para identificar categorías y subcategorías relacionadas con la
desviación del poder y se codificaron con fragmentos del texto relacionados, a
través de la comparación y contraste de los códigos, se encontraron patrones y
tendencias que permitieron construir una comprensión global del fenómeno.
Los
resultados obtenidos del análisis de los documentos se presentaron de manera
narrativa, utilizando citas textuales y ejemplos concretos para ilustrar los
hallazgos.
RESULTADOS
Y DISCUSIÓN
A
continuación, se presentan los resultados obtenidos en la investigación, se
presentarán con una matriz de análisis en forma narrativa y para dar una mejor
comprensión al problema de estudio:
Matriz
de análisis de contenido: Desviación de Poder
|
Categoría |
Subcategoría |
Ejemplo
de Código |
Descripción |
|
Tipos de
Desviación de Poder |
Desviación
por exceso de poder |
DP-EP |
Utilización
de facultades para fines ajenos a los establecidos por la ley. |
|
Desviación
por defecto de poder |
DP-DP |
Omisión de
la actuación administrativa cuando esta es obligatoria. |
|
|
Desviación
por desviación de finalidad |
DP-DF |
Utilización
de facultades para fines distintos a los establecidos por la ley. |
|
|
Causas de
la Desviación de Poder |
Factores políticos |
CP-P |
Influencia
de intereses políticos en las decisiones administrativas. |
|
Factores económicos |
CP-E |
Búsqueda
de beneficios económicos personales o de grupos de interés. |
|
|
Factores institucionales |
CP-I |
Debilidades
en los mecanismos de control y supervisión. |
|
|
Consecuencias
de la Desviación de Poder |
Impacto en
los derechos fundamentales |
CD-DF |
Vulneración
de derechos como el acceso a la justicia, la igualdad o la propiedad. |
|
Deterioro
de la confianza en las instituciones |
CD-CI |
Pérdida de
credibilidad de las instituciones públicas. |
|
|
Corrupción |
CD-C |
Favorecimiento
de actos de corrupción. |
|
|
Mecanismos de Control |
Control judicial |
MC-J |
Recurso de
apelación, amparo, etc. |
|
Control administrativo |
MC-A |
Mecanismos
internos de control en las administraciones públicas. |
|
|
Control ciudadano |
MC-C |
Participación
ciudadana en la vigilancia de la administración. |
La
desviación de poder como limitante de las actuaciones administrativas
La
desviación de poder, como ya se ha mencionado, es una institución del Derecho
Administrativo que ejerce el límite que tienen los funcionarios públicos para
ejercer sus competencias, en virtud de lo más favorable para el interés público
sin que exista intereses ajenos al mismo.
Además de
esto, es importante mencionar, a qué se refiere el interés público. Para Balbin (2015) el interés público o colectivo es el que
satisface derechos individuales, sociales y colectivos y, es la única razón de
la actividad del Estado.
Sin
embargo, es evidente en muchos casos, como el desconocimiento de esta
institución del Derecho, principalmente por parte de funcionarios públicos,
hace que las actuaciones administrativas, emanadas de la voluntad de la
administración pública, se encuentren viciadas y adolezcan de nulidad. Sin
embargo, es idóneo comentar sobre la voluntad administrativa, puesto que esta
es la que debería prevalecer.
Si bien,
una entidad pública va a ejercer sus competencias que le fueron atribuidas con
el apoyo de funcionarios públicos, estos están estrictamente a perseguir los
fines para los que fueron creadas las instituciones públicas. Por ello, el COA
establece que “La actuación administrativa se somete a la Constitución, a los
instrumentos internacionales, a la Ley, a los principios, a la jurisprudencia
aplicable y al presente código” (Asamblea Nacional, 2017).
En este
sentido, la administración pública al emitir un acto administrativo, debe velar
por el cumplimiento de los parámetros de validez contemplados en el artículo 99
del COA. Mismos que, al ser respetados y llevados con cabalidad, reviste la
actuación administrativa de estabilidad y legalidad protegiendo la voluntad
objetiva que tiene la Administración Pública para ejercer las potestades que le
fueron conferidas, ya sean estas para otorgar derechos o gestionar gravámenes,
todo en favor del interés público.
Si la
Administración Pública ha cumplido con los requisitos de validez al expresar su
voluntad, esta no debería ser menoscabada por la voluntad subjetiva de los
funcionarios públicos. Desde este punto que se podría discutir si realmente la
desviación de poder, en todos los casos que se ha planteado donde podría ser
aplicable, adolece de nulidad absoluta.
El que
una actuación administrativa, que expresa la voluntad de la Administración
Pública, sea nula de pleno derecho por desviación de poder, podría entorpecer
enormemente las funciones del ente administrativo, ya que como se ha mencionado
en líneas anteriores, esta se puede producir por desconocimiento de la
Institución de la desviación de poder.
Ahora
bien, en este punto, si el desconocimiento de la Ley no es una excusa para el
actuar diferente al interés público, también es muy cierto que muchos de los
puestos que ejercen ciertos funcionarios públicos lo hacen sin preparación y
tras una somera capacitación de las labores de trabajo. De tal forma, se
permite que el nuevo funcionario experimente y “se vaya acostumbrando” al
puesto de trabajo, cuestión que, al darse determinados casos donde aplicaría la
desviación de poder, toda actuación que este funcionario haya ejercido sería
nula, nuevamente, entorpeciendo los fines de la Administración Pública.
Por tales
razones, si bien la desviación de poder puede ejercer un límite en las
actuaciones administrativas, este debería ser bien definido en la Ley,
considerando de manera expresa la Institución y buscando hacer un análisis
sobre el daño y la obstrucción que causa la misma a la consecución efectiva de
los fines para los cuales son creadas las instituciones públicas.
La
voluntad objetiva de la Administración Pública y la implicación de la
Desviación de Poder
La
desviación de poder, como limitante a las actuaciones administrativas, funciona
de manera positiva, puesto que, existen supuestos donde los funcionarios
públicos, existiendo un acto válido y estable, podrían cambiar el curso que
tomaría la actuación administrativa que, si bien en un inicio perseguía la
voluntad de la Institución, voluntad objetiva, esta puede desviarse para
cumplir un capricho propio del funcionario y obtener un beneficio distinto al
que perseguía la Institución, voluntad subjetiva.
Para
efectos de entender sobre la voluntad administrativa, se puede indicar que la
voluntad es un componente sustancial de la estructura misma de los actos
administrativos (Guerrero, 2019).
Por
tanto, es muy importante conocer que existe esta limitante a las actuaciones de
los funcionarios públicos, de tal manera que no menoscaben la voluntad de la
Administración Pública que solo busca mejorar las relaciones con los ciudadanos
en beneficio del interés público.
La
voluntad objetiva de la Administración Pública es vulnerada cuando esta
persigue fines distintos para los que fue creada. No obstante, dicha voluntad
no es transgredida por sí misma, son los que ejercen sus competencias, dentro
de la institución, quienes lo hacen. Esto acontece cuando utilizan sus
competencias para fines distintos a lo dispuesto por la ley, cuando actúan con
venganza, para obtener beneficios o ventajas personales o para terceros, como
también con fines de perjudicar los negocios de particulares y beneficiar a
otros.
En torno
a esto, para Secaira (2004) la voluntad tiene dos
elementos, el elemento subjetivo, que es el ánimo, parecer o comprensión de la
persona física que tiene respecto del asunto materia de la resolución y, el
elemento objetivo, que está identificado por los antecedentes fácticos y
jurídicos que deben ser tomados en cuenta para la resolución.
Teniendo
lo anterior presente, se puede determinar varios supuestos que reflejan como la
Desviación de Poder actúa sobre actos que se han consolidado, conforme a la
Ley, que en inicio buscaba el beneficio al interés público y este se desvió en
su camino.
Sin
embargo, las famosas decisiones discrecionales, que para Herce
(2017) es la libertad de elección, entre indiferentes jurídicos, entre
soluciones igualmente justas, es lo que se denomina discrecionalidad, mismas
suelen ser una de esas tantas actuaciones que vulneran la voluntad objetiva del
acto administrativo que en principio debe ser concebido en búsqueda de fines en
beneficio del interés público (Ochoa y Delgado, 2019).
Cabe
destacar que, las decisiones discrecionales no son potestades otorgadas al
funcionario público para que este decida sobre su mejor pensar, voluntad
subjetiva, puesto que esto podría encausarse dentro de la concepción de la
Desviación de Poder. La discrecionalidad actúa cuando existen varias opciones,
todas válidas, ya sea para resolver una cuestión donde se vean afectados
derechos de los ciudadanos o para otorgar ciertos derechos, en concordancia con
la Ley.
Ahora
bien, una decisión discrecional puede contener el vicio de la desviación de
poder cuando esta busca satisfacer intereses distintos a los determinados por
la ley, misma que se da cuando el funcionario pone su voluntad e intereses por
sobre la voluntad de la administración pública y el interés público. Estos
casos se suelen observar en la imposición de sanciones cuando la ley establece
varios tipos infracciónales o un rango entre las imposiciones de multas, donde
queda a mejor criterio del funcionario el determinar el idóneo y motivarlo de
tal manera que beneficie al interés público o que no afecte el mismo.
En el
campo de la Contratación Pública, la Desviación de Poder se “pasea por su casa”
y no es un tema oculto, puesto que el mismo Servicio Nacional de Contratación
Pública, desde ahora SERCOP, ha reconocido que la
subjetividad y el poco apego a las instituciones del derecho, así como a la
ley, hace que las decisiones tomadas no sean las que siempre favorezcan al
interés público, pues cuando habla de la subjetividad menciona que “[…] existe
una sobredimensión, lo que permite que la comisión técnica califique de manera
sesgada o direccionada a cierto tipo de oferentes.” (Subdirección General de
Control, 2015).
La
desviación de poder y la política
La
institución del derecho estudiada suele estar presente en muchas decisiones
políticas. En la actualidad, el escenario político ecuatoriano se encuentra
inmerso en un impasse, pues muchos quienes buscan “servir” al pueblo, realmente
buscan servirse de sus cargos públicos para sí mismos o para sus allegados.
Situación totalmente contraria al espíritu de ser un político o de ser un
funcionario público.
En tal
sentido, existe desviación de poder cuando utilizan los puestos de libre
nombramiento y remoción o los del tipo ocasional, en las instituciones
públicas, para separar a sus actuales ocupantes y poner unos nuevos, estos
muchas veces sin la preparación adecuada para el cargo. Así, donde si bien
cumplen lo determinado en la Ley, ya que en este tipo de contratación no se
goza de estabilidad per se, el cambiar personal de un momento a otro interrumpe
las actividades de la institución y afecta el servicio que esta debe brindar a
los ciudadanos. Uno de los tantos ejemplos ocurre con la entidad reguladora
sanitaria, cuyos cambios de directores y de coordinadores zonales, hacen que
los procesos administrativos sancionadores caduquen de su potestad sancionadora
por los múltiples cambios existentes ya que, con el cambio de coordinadores,
separan al departamento jurídico y financiero, para que estos puedan traer a su
gente de confianza.
Llegado a
este punto, no se debe confundir la desviación de poder con otra institución
del derecho como lo es el abuso de poder (Rojas, 2018), institución que es
bastante común dentro del contexto ecuatoriano.
Esta
institución es normalmente ejercida por funcionarios públicos, quienes, sin
escrúpulos, ejercen acciones o competencias que no le fueron conferidas por la
Ley para tener un beneficio personal o afectar a terceros, habiendo de estos
muchos.
Es
necesario recalcar que el divisor entre estas instituciones del derecho es la
facultad o potestad entregada por la ley a dicha entidad o funcionario público,
donde la desviación de poder nace por el seguimiento a lo determinado por las
competencias otorgadas en la ley y que, por algún motivo, de carácter
subjetivo, el beneficio pasó de ser público a particular, desvía la actuación
que en un principio cumplía con los requisitos mínimos por la Ley. Mientras
que, el abuso de poder, simplemente nace del abuso de los funcionarios que
quieren hacer lo que deseen con las competencias otorgadas por el órgano, sin
que eso que hagan sea la voluntad objetiva de la entidad pública, por cuanto,
ni cumplen con las competencias conferidas ni con la misma ley.
Discusión
Los
hallazgos revelan que se han evidenciado casos en lo que funcionarios públicos
han utilizado sus competencias para beneficiar a particulares o grupos de su
interés, en detrimento del bien común, lo que coincide con lo que afirma Pérez
(2013) y el Consejo de Estado de Bogotá (2015), quienes señalan que la
desviación del poder consiste en el uso inadecuado de las facultades
administrativas para fines de uso ajenos al interés público.
De igual
forma, a pesar de la claridad conceptual y la existencia de los marcos
normativos como el Codigo Orgánico Administrativo, la
detección y sanción de la desviación del poder en Ecuador está presentando
desafíos. Pues, aunque la teoría jurídica ofrece la información y herramientas
que identifican este vacío, en la práctica es difícil probar la existencia de
una intención subjetiva de desviar el poder. En los resultados del estudio se
muestra que, en muchos casos la desviación de poder se manifiesta de manera
sutil y difícil de distinguir en decisiones administrativas legítimas basadas
en el ejercicio de la discrecionalidad. Esta misma dificultad está alineada con
las observaciones de Herce (2017) quien señala que la
discrecionalidad administrativa puede ser utilizada en forma de cobertura para
facilitar prácticas corruptas.
CONCLUSIÓN
La
desviación de poder a nivel nacional cuenta con poco desarrollo
jurisprudencial. La razón es la falta de inserción expresa en el ordenamiento
legal vigente, lo que dificulta que al momento tomar una decisión,
efectivamente se mencione que es por el vicio de desviación de poder, puesto
que está inmerso, de manera “oculta”, dentro del artículo 105 del COA como una
causal de nulidad del acto administrativo.
Sería
ideal que en algún momento el legislador pudiese aclarar aquello con la
desviación de poder y dejar de forma expresa esta institución del derecho en el
ordenamiento jurídico que regula el derecho administrativo. Con esto, el
desarrollo de esta institución no se quedaría estancado, llegando al punto de
desaparecer, si no que se haría blanco para tener un mejor desarrollo
doctrinario y jurisprudencial.
Existe
cierta desconfianza entre ciudadanos y Estado, pues, hay actos cuestionables
realizados por funcionarios que ejercen sus potestades públicas afectando el
interés general, el cual en principio es precautelado por el Estado, infiriendo
que el interés general, es solo un sueño utópico para el Ecuador.
Por lo
antes expuesto, el estudio de la institución es de vital importancia puesto que
se debe esclarecer las causas precisas del hecho que genera la desviación. Lo
ideal también, sería un estudio por parte de los jueces contenciosos
administrativos, de si un acto administrativo, que actualmente se considera de
nulidad absoluta, que se reputa está viciado de desviación de poder, realmente
al anularse en su totalidad, causa más daño de lo que se pretende corregir.
Esto por
lo mencionado anteriormente, no siempre la voluntad subjetiva podrá ser
malintencionada al punto de querer menoscabar el beneficio público a uno
particular, ya que la voluntad objetiva de la institución queda presente. Por
tal razón, todo caso que se mencione está viciado de desviación de poder, antes
de ser declarado nulo de pleno derecho, se debe realizar un análisis de que
realmente afecta dicha decisión.
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